摘要: 今世美國憲法變遷實際面對社會活動的嚴重挑釁，其焦點關心在于：經由過程說明憲法，均衡并保護憲法的法令威望和政治威望。在實然層面，不受拘束派憲法學家批評原旨主義等思潮，從個案動身，恢復社會活動感化于司法釋憲的原來臉孔，進而總結這種感化的產生紀律，提出了感化機制的憲法文明實際和感化周期上的三階段論。在應然層面，社會活動背負派系政治的“原罪”，與制憲時期的共和主義準繩相牴觸。暗鬥時代，多元主義實際將社會活動與平易近主價值掛鉤，開端採取其憲法位置。為了協調憲法政治威望與法令威望的沖她想了想，覺得有道理，便帶著彩衣陪她回家，留下彩修去侍奉婆婆。突，社會活動對司法釋憲的影響必需遭到限制，多元主義者和共和主義者則提出了分歧的限制計劃。
要害詞: 社會活動 憲法威望 憲法變遷 美國憲法
一、導論
“憲法的性命在于實行，憲法的威望也在于實行”。[1]要樹立和保護憲法威望，必需實行憲法，這在我國已成共鳴。但是，與法律比擬，行憲的難度要年夜得多。究其緣由，法律至多在實際上無涉政治、性質純真，而憲法卻“恰好首當其沖地處在法與政治訂交接的鋒面之上”。[2]
行憲以法治為依回，憲法必需堅持高度的中立性、穩固性和可猜測性，舍此則憲法難有法令威望；行憲又要回應政治變更，吸納政治張力，整合政治訴求，舍此則憲法難有政治威望。法治思定、政治求變，若何保持均衡，既是行憲機關的通俗身手，又是今世美國憲法變遷（constitutional change）實際的焦點關心：“我們盼望擁有的憲法既是活的、具有機動性且不竭變更，同時堅不成摧地穩固，不受人類操縱的影響包養 。我們如何才幹解脫這一窘境呢？”[3]
20世紀中期以來，憲法變遷實際的窘境走向了極致。一方面，包含黑國民權活動、婦女權力活動、異性戀者權力活動等嚴重社會活動相繼迸發。[4]活動開釋出宏大的政治張力，亟待經由過程憲法變遷予以接收。另一方面，憲法變遷的傳統途徑—修憲—更加難行，[5]簡直只能依附司法釋憲來與時俱進。而聯邦最高法院在傳統上多是以法令機構的臉孔呈現，較少斟酌、更不善于保護憲法的政治威望，遑論在法令和顯然已經不再反對這個宗門的親人了。因為她突然想到，自己和師父就是這樣一個女兒，蘭家的一切，遲早都會留給女兒，女政治之間保持均衡。畢竟何往何從？這不單關乎憲法威望的維系，並且挑釁憲法學人的智識。
本文以美國為樣本，從應然和實然兩個方面，測驗考試懂得今世憲法變遷實際應對社會活動挑釁、走出窘境的盡力。在實然層面，能否認可社會活動對司法釋憲的影響與研討者的史不雅聯絡接觸慎密。不受拘束派憲法學家批評原旨主義等思潮，從個案動身，恢復社會活動感化于司法釋憲的原來臉孔，進而總結這種感化的產生紀律，提出了感化機制的憲法文明實際和感化周期上的三階段論。[6]在應然層面，社會活動背負派系政治的“原罪”，與制憲時期的共和主義準繩相牴觸，其憲法位置持久未獲確定。暗鬥之際，美國粹者為了應對國度政制的平易近主危機，提出多元主義實際，使社會活動辦事于平易近主，開端採取其對司法釋憲的影響。但是，社會活動凸顯了憲法政治威望與法令威望的沖突。為了協調沖突，社會活動對司法釋憲的影響必需遭到限制。此中，多元主義者先是否決，后來有前提地支撐社會活動直接進進司法經過歷程；主意回復共和主義的學者則將社會活動定位于法院群策群力的對象，只要當社會活動的訴求與公益相重應時，法院才有加以服從的任務。[7]文末以對中國行憲之道的摸索作結。
二、實然之爭：社會活動有沒有影響憲法？
（一）史不雅興替：憲法實際的古典與浪漫
社會活動畢竟能否已經影響司法釋憲、激發憲法變遷？這個題目與其說是史實之爭，毋寧說是史不雅之爭。作為通俗法國度，汗青是美法律王法公法律不成疏忽的內涵維度，晚期法學研討多以收拾法令汗青演進為要務。[8]19世紀末，美法律王法公法律教導界產生了“蘭代爾反動”，法官和lawyer 在法學院的教席慢慢被專門研究學者代替，“法學包養網 研討”初次成為自力的個人工作。[9]但具有譏諷意味的是，法學的自力卻以汗青視角的否棄為價格。在蘭代爾看來，法學要想自力，就必需成為一門迷信；而所謂“迷信”是以天然迷信為參照的，特指將法令化約為生化定理普通的邏輯系統，排擠經歷的位置。[10]蘭代爾的法令不雅是往汗青化的。為此，他不吝包養 在案例書中刪除那些與邏輯準繩相抵觸的案件，并且抽離案件的汗青佈景。[11]可想而知，那時洶涌彭湃的社會活動（如工人活動），最基礎不在蘭代爾等法令情勢主義者的視野之內，更遑論切磋社會活動與憲法變遷的關系了。[12]
法令情勢主義的“鴕鳥”包養網 戰術顯然不克不及耐久。顛末法令實際主義的浸禮，到了1950年月，主流的法令經過歷程學派[13]曾經不再否認社會活動在某些案件中確切影響了聯邦最高法院釋憲。好比，哥倫比亞年夜學傳授赫伯特•威克斯勒就認可，聯邦最高法院同情平易近權活動，在“布朗案”及后續案件中傾向黑人一方；聯邦最高法院也同情勞工活動，依據能否對勞工有利來決議支撐仍是顛覆聯邦立法。[14]可是，法令經過歷程學派對于社會活動的憲法腳色并不認同，因此在汗青論述中有興趣有意地壓抑社會活動的意義。他們的典範做法是：將聯邦最高法院的憲法裁判分紅兩類，一類遭到了社會活動等原因的“不妥”影響，另一類則是未受影響的“幻想”裁判。這種思緒被1980年月以來的原旨主義者（originalist）所繼續。在原旨主義者看來，法院釋憲應該服從立憲時的原意，與當下各個社會活動之間的沖突堅持間隔。斯卡利亞年夜法官就說：“我不會縱容本身這般正式地表揚異性間的一夫一妻制，由於我感到在這場文明戰鬥中選邊站最基礎不是法院的職責地點（這與政治分支分歧）” 。[15]原旨主義者的不雅點在聯邦最高法院占了優勢。到了2008年聯邦最高法院判決“控槍案”時，無論不受拘束派仍是守舊派的年夜法官都依據制憲原旨來立論，[16]持槍權活動與控槍活動似乎都被隔斷在了法庭之外。在原旨主義者看來，他們的實際已然統治了實際，社會活動影響憲法變遷的汗青至多臨時終結了。現實果真這般嗎？
不受拘束派憲法學家給出了否認的謎底。他們以為，法令經過歷程學派和原旨主義都對社會活動的憲法位置存有先進之見，乃至在汗青論述中不敷客不雅，抬高了社會活動在憲法變遷中的現實感化。[17]這些學者深受20世紀80年月以降法令汗青主義（legal historicism）的影響，后者主意“法令存在于、且必需在必定水平上放在特定的時空佈景中來懂得”。[18]法庭之外的社會活動顯然是“時空佈景”的一部門。這些學者也獲得了政治迷信的呼應。好比，政治迷信家基思•惠廷頓就察看到：行憲并不局限于法院的憲法說明（constitutionalinterpretation），並且包括著法院以外的憲法建構（constitutional construction）。日常政治的各類主體都能夠介入到憲法建構之中，使得憲法建構“往往高度派性化、混亂且劇烈”，[19]卻可以或許增進立法和行政變更，并且“經由過程對法院規程和提交到法院的題目品種的重塑，影響到了法院說明憲法的走向”。[20]依據惠廷頓的實際，大眾經由過程社會活動來建構憲法，進而影響法院釋憲，是憲法變遷中不容疏忽的原因。
總之，社會活動與憲法變遷的關系題目，深深卷進了法學界的史不雅之爭。社會活動是政治的一種，史不雅之爭現實上反應了對于法令與政治的關系、對于法令成長動力的分歧見解。身處法令與政治之間，憲法天經地義成為各類史不雅比武的火線。對于蘭代爾主義者、法令經過歷程學派或許原旨論者來說，憲法至多在很年夜水平上與政治無涉，憲法成長的動力重要來自外部。這與文藝上講究內涵規定和斷定性的古典主義相契合。而對于法令實際主義者和不受拘束派憲法學家來說，憲法與政治密不成分，包含社會活動在內的政治氣力塑造了憲法成長的路向。這與文藝上確定不斷定性，挑釁甚至否認規定的浪漫主義又不無相通之處。曾有學者勇敢猜想：古典主義與浪漫主義瓜代呈現的紀律能夠不只存在于文藝範疇，並且存在于法令退化傍邊。[21]美法律王法公法學界史不雅之間的消長正可佐證這一不雅點。原旨論可被視作法令情勢主義確當代版本，而“一旦情勢主義完美了本身的形式……它就擅于提倡穩固，乃至成為進一個步驟變更的仇敵”。[22]原旨論者為了制造憲法沒有變更的假象，抬高甚至否定社會活動對于憲法變遷的影響，其實道理之中。
（二）個案辨析：控槍判決的原旨與實情
規矩史不雅之后，不受拘束派憲法學家從個案進手，復原社會活動影響憲法變遷的汗青。最為別開生面的是，他們選擇了原旨論者自以為年夜獲全勝的2008年“控槍案”，應用翔實的史料證實：即使是以苦守制憲原意自命的斯卡利亞年夜法官，其判決也深受持槍權活動的塑造。該案觸及美國《憲法第二修改案》的說明題目。《第二修改案》規則：“整訓傑出之平易近兵步隊乃保護不受拘束州平安之必須，國民保留和持有槍支的權力不成侵包養網 略”。斯卡利亞年夜法官判決說，依據《第二修改案》的原旨，起首，國民享有持槍的消極不受拘束；其次，該修改案的前一分句只是“媒介條目”（ prefatory clause），并無實義；最后，國民雖有權持槍，但無權應用槍支，即使出于和扶植平易近兵雷同的目標—抵御虐政—也不成以。[23]
斯卡利亞不雅點的基本是對憲法原旨的愛崇，不受拘束派學者的回擊就從這一點著眼。列娃•西格爾傳授指出，[24]斯卡利亞固然尋求原旨，可是用來證實原旨內在的事務的良多材料卻并不克不及反應制憲時的情形，甚至1998年版的《布萊克法令辭書》也被當成了原旨的根據。即使究查原旨，國民共和主義乃美國立憲的最基礎，制憲者顯然意圖讓國民可以或許應用槍支來抵御虐政、保護共和；而斯卡利亞“只準持有、不準應用”的判決和這一意圖相抵觸。
那么，在原旨主義的表面之下，最高法院釋憲的根據畢竟是什么呢？西格爾用豐盛的史料證實，斯卡利亞回應和采納了持槍權活動的不雅點，他判決的所有的要點均可在持槍權活動的主意中找到對應物。1960年月，美公民權活動正熾，活動魁首小馬丁•路德•金和支撐者、司法部長羅伯特•肯尼迪等接踵中槍遇難，促使不受拘束派為了保護平易近權而主意控槍。統一時代，美國社會的守舊派為了衝擊槍支犯法，也支撐控槍。不受拘束派與守舊派的長久同盟，推進了各州出臺控槍立法。2008年案件所觸及的哥倫比亞特區立法就在此時取得經由過程。但是，面臨嚴重的槍支犯法情勢，守舊派的不雅點慢慢從嚴厲控槍以遏制犯法轉向答應持槍以防御犯法。同時，平易近權活動的飛騰曩昔，國度為支撐平易近權而干涉社會的做法漸掉民氣，不受拘束聽任思潮位置上升。“答應持槍”與“不受拘束聽任”的聯合，即是國民持槍的消極不受拘束。主意這一不受拘束的持槍權活動就此鼓起。
進進1990年月，平易近主黨奪回政權并主意控槍，激發以國度來復槍協會（National Rifle Association）為代表的持槍權活動的劇烈反彈。顛末反復斗爭，持槍權活動停止了讓步，放松對于槍指使用的訴求，轉而采取“不受拘束持有、嚴厲限制應用”的態度。那時，一些州產生以平易近兵名義持槍抗衡當局的事務，平易近意偏向控槍；為了防止被殃及，持槍權活動趕緊與平易近兵劃清政治界線，從而構成了“平易近兵與持槍權脫鉤”的思惟。在斯卡利亞的判決中，持槍權活動的上述各項主意—持槍的消極不受拘束、用槍的嚴厲限制、平易近兵的淡化處置—都以制憲原旨的名義釀成了司法釋憲的一部包養網 門。
那么，斯卡利亞為什么要接收持槍權活動的主意？或許說，持槍權活動經由過程什么渠道來影響釋憲權？究竟，聯邦最高法院及其年夜法官在美國政制內具有高度的自力性，標榜闊別日常政治、堅持政治中立。西格爾以為，持槍權活動采取了對的的舉動戰略，經由過程一系列步調終極在聯邦最高法院找到了盟友。起首，活動引導人深耕下層，向大眾普遍送達宣揚品，取得了必定的平易近意基本。固然支撐者起先并不良多，可是由于兩黨在選舉中勢均力敵，活動的支撐者成為了影響選舉成果的要害多數。偏向守舊的共和黨為了勝選，籠絡持槍權活動，將持槍不受拘束歸入焦點政治議程。這是持槍權活動取得權利支撐的起始。
20世紀80年月，共和黨把持了行政體系和參議院，里根總統堅固把握了錄用聯邦各級法院法官的年夜權。作為守舊派的總代表，里根很是重視釋憲權，特別遴選支撐守舊不雅點的人出任法官。到了2008年，守舊派陣營在聯邦最高法院占據了上風。“控槍案”的大都判決取得5位年夜法官的支撐，他們是清一色的守舊派：斯卡利亞和肯尼迪由里根總統錄用，托馬斯由老布什錄用，羅伯茨和阿利托則是小布什當政時獲任的。自里根時代以來，共和黨守舊派苦心運營聯邦最高法院人事，[25]終于在“控槍案”獲得結果。
（三）紀律摸索：社會活動的機制與周期
要想證實社會活動對于憲法變遷的影響，僅僅剖解個案還遠遠不敷。清代年夜學者戴震嘗謂：對于學術不雅點，如若“據于孤證以信其通，雖溯流可以知源、不目擊淵泉所導，尋根可以達杪、不手披枝肆所歧，皆未至非常之見也”。[26]這句話提出了兩條門檻：一是孤證不立，必需把握必定多少數字的實證；二是要“本末兼察”，提醒內涵機理。只要二者兼備，方可立論成說。治學之法，無分中外。不受拘束派憲法學者為了證立社會活動的憲法位置，恰好遵守了戴震所提出的途徑。他們一方面重建汗青，證實平易近權活動、女權活動、異性戀權力活動等對憲法的影響；[27]另一方面挖掘社會活動感化于憲法變遷的內涵紀律，提出了社會活動的機制論和周期論。
機制論試圖答覆的題目是：社會活動的氣力畢竟經由過程何種方法傳導到司法釋憲？以往的憲法實際只認可修憲這一種傳導方法：社會活動催生新的憲法不雅念，不雅念構成平易近意壓力，促使立法機關經由過程修憲加以接收，構成司法釋憲所必需遵守的憲法修改案。不受拘束派憲法學家提出，在修憲之外，社會活動還可以經由過程所謂“憲法文明”（ constitutional culture）的方法感化于司法釋憲。
所謂憲法文明，是指“領導國民和官員就憲法意涵睜開互動的腳色認識和論辯實行”。[28]與修憲比擬，憲法文明具有兩個特色。一是感化後果的非斷定性。在憲法文明傍邊，官平易近互動可以天生新的憲法不雅念，但這種不雅念并不像修憲那樣必定被法官所接收。固然，法官與憲法文明關系親密，甚至浸淫此中，這給社會活動供給了很多影響法官的機遇。有時，法官會自動介入到憲法文明傍邊：好比，社會活動可以倡議憲法訴訟，以法庭為論壇，與法官就新的憲法不雅念直接溝通。[29]有時，法官會主動卷進憲法文明：好比，在國會錄用法官的聽證會上，社會活動中劇烈爭辯的憲法不雅念往往轉化為法官必需面臨的詰責。[30]還有時，法官固然沒有介入或卷進法令文明，可是作為法令配合體的一分子，仍無機會清楚相干信息：好比，社會活動為奉行其憲法不雅念而倡議的選舉、立法、修憲建議，城市取得法官的追蹤關心，潛移默化地影響法官的憲法判定。[31]可是，一切這些影響都并不像法官必需遵守憲法修改案那樣斷定。
憲法文明的另一個特色，是憲法不雅念天生經過歷程中的多主體互動。在修憲法式里，憲法不雅念天生的主體較為純真，重要有社會活動和立法機關介入此中；并且天生的經過歷程是單向的：社會活動提出不雅念，立法機關加工不雅念，修憲后則由司法機關加以落實。不受拘束派憲法學家提醒了表法不雅念天生的豐盛性。他們深受早逝的羅伯特•卡沃傳授的影響。在卡沃看來，“法令意義的天生—制法（jurisgenesis ）—老是經由過程文明性的中介來產生。國度紛歧定是法令意義的創制者，創制經過歷程是所有人全體的或社會的”。[32]他否認了國度對法令意義生孩子的壟斷，恢復了國度以外主體的位置；進而誇大國度并不妥然地具有話語上風，而是必需與其他主體彼此競爭，只要勝者的不雅點才幹成為法令。[33]
憲法文明實際則成長了卡沃的不雅點。一方面，憲法文明實際更精緻地描寫了法令意義生孩子經過歷程的各個主體。學者打破同一的“國度”概念，追蹤關心行政、立法和司法機關在憲法文明中的分歧腳色，提出了立法釋憲論（legislative constitutionalism）和行政釋憲論（administrative constitutionalism）。[34]他們還誇大國度以外主體之間的沖突和讓步，特殊是社會活動與反活動（countermovement）之間的抗衡。與其說社會活動轉變了憲法，不如說是社會活動沖突（social movement conflict）轉變了憲法。[35]另一方面，憲法文明實際改正了卡沃對于國度與非國度主體間競爭關系的單方面誇大，代之以更為廣泛的“互動”，將競爭以外的彼此發動、進修、讓步等歸入了視野。
憲法文明實際答覆社會活動感化于憲法變遷的機制題目，而社會活動周期實際則試圖懂得社會活動影響憲法變遷的經過歷程。小威廉•埃斯克里奇傳授提出：20世紀后半葉以成分為基本的各個社會活動，依照弱勢成分群體的狀態，都經過的事況了三個階段，而每個階段都能夠影響到談吐不受拘束、合法法式戰爭等維護三類條目的憲法說明。[36]
第一階段可稱作未發動階段。此時，弱勢群體并未廣泛發動起來，社會活動尚在多數精英的提倡和醞釀之中。這些精英從多個角度追求憲法支撐。在談吐不受拘束方面，他們主意，即使國度沒有任務積極維護弱勢群體的話語位置，也不該該對這些群體做消音處置。在法令合法法式方面，他們將訴求的重點放在“法式”上（procedural due process），請求國度非經合法法式不得褫奪弱勢群體的不受拘束和財富。而在同等維護方面，他們只追求最低限制的維護，即當局對弱勢群體的差別看待必需具有公道基本（rational basis）。在這一階段，社會守舊氣力保持保護近況，也認識到了弱勢群體對于近況的要挾。
第二階段可稱作民眾發動階段。此時，弱勢群體成員大批介入到斗爭中，社會活動正式走上政治舞臺。弱勢群體的憲法訴求隨之降低。在談吐不受拘束方面，他們提出，國度不只不克不及衝擊本群體，並且要保護弱勢群體抗議矮化和臭名化的話語空間，特殊是維護對守舊氣力的批駁權。他們對法令合法法式的訴求重點轉移到“法令”上（substantive due process），將一些小我權益（如墮胎權）包裝為隱私，禁止國度參與。而在同等維護方面，他們請求加高對當局行動的審查尺度。好比，基于種族的差別看待必需禁受所謂嚴厲審查，僅有公道基本也不再意味著可以采取性別、殘疾、性取向等方面的差別看待。這一時代的社會守舊氣力與社會活動劇烈對撞，沖突最為密集。
第三階段則可稱作后活動階段。在這一階段，弱勢群體的社會活動獲得初步成功，逐步附進日常政治，成為多元主義政治生態中的一元。而守舊氣力與弱勢群體的位置包養網 產生對換：弱勢群體反賓為主，主意保持近況；守舊氣力則在晦氣處境下轉守為攻。在談吐不受拘束方面，守舊氣力退守若干“飛地”，力求堅持在某些敏感議題上的話語統治。至于法令合法法式，守舊氣力一面提出抗衡隱私權的其他權力（例如墮胎題目上的家長權），另一方面轉向處所法院追求支撐。同等維護題目上則呈現了戲劇性的一幕：被邊沿化的守舊氣力主意，本來的弱勢群體取得了“特權”，讓本身遭遇了“逆向輕視”（reverse discrimination）
總之，社會活動的周期論不單探索了社會活動成長經過歷程的個性，並且總結動身展階段與憲法訴求的同步變更。它與憲法文明實際一道，從分歧角度提醒了社會活動感化于憲法變遷的內涵紀包養 律，證立了社會活動的憲法位置，從而初步處理了實然之爭：社會活動確切惹起了憲法變遷。
三、應然之爭：社會活動該不應影響憲法？
（一）派系之憂、共和主義及對社會活動的排擠
社會活動畢竟該不應影響憲法？假如用這個題目就教美國的制憲者，謎底簡直必定能否定的，由於社會活動代表著對美國政制的嚴重要挾—派系（faction）。出于對前宗主國君主制的革命，美國事一個共和國。不只在聯邦層面這般，美國《憲法》第4條第4款還規則“合眾國包管聯邦中的每一州皆為共和政體”。古典共和主義的焦點內在的事務可以歸納綜合為“三公”：私心、公議和公益。私心即國民美德（civic virtue），是指“對同胞國民和國度的酷愛，這種酷愛是這般根深蒂固，簡直和對小我好處的自然酷愛一樣搜索枯腸和激烈”。[37]公議（deliberation）是指國民外部為公益而停止的直接會商和對話，以市平易近年夜會為典範形式。而公益（commongood）則是指超出小我好處的公共好處，它是可以應用實行感性來發明的客不雅存在。[38]秉持私心的國民經由過程公議來發明并完成公益，是古典共和主義的國度幻想，也繚繞在美國制憲者的心頭。
共和國并非發展在真空中，而是必需抵御表裡仇敵。最主要的外部仇敵即是派系。在麥迪遜看來，派系“是必定多少數字的國民……結合起來，采取舉動，掉臂其他國民好處，掉臂全部社會的久遠好處、聚集好處”。[39]派系中人的私心腐壞，以公機謀私利，危及共和國的目標。為避免派系繁殖，必需保持國民的均質性，由於經濟差距會讓人們對私利更敏感；還要讓國民可以或許直接介入政治，由於介入是培育私心的講堂。[40]從古希臘到反聯邦黨人，這些都被視作共和國抵御派系不成或缺的兵器。
但是，只要小國寡平易近才幹做到這些，而制憲的聯邦黨人果斷地盼望將美國扶植成廣土眾平易近的年夜國。如何在年夜國防御派系、保持共和呢？制憲者做出了一系列憲法設定。其一，他們以為，國度采行代議制，可以恰當拉開議員與選平易近的間隔，使議員的私心免受選平易近的過火牽制，從而將國會釀成公議的場合。其二，他們主意，即便派系存在，由于國度版圖寬大，國民好處高度分殊，穩固的強盛派系也不易天生，更難以干政。此外，由于法院并不直接對選平易近擔任，制憲者還寄看法院來守護公益。[41]依照那時的風行見解，黑人或許女性缺少私心，所以憲法并未付與他們參政權。[42]
總之，美國的制憲者保持了共和主義幻想，而在完成共和的手腕上有所立異。這些手腕都是針對共和主義的陳舊憂慮—派系。代表特定社會群體好處的社會活動不只不享有憲法位置，並且遭到制憲者的排擠。
（二）平易近主危機、多元主義及對社會活動的採取
公允地說，制憲者防御派系的辦法算不得勝利。到了20世紀中葉，美國的共和軌制面對一系列題目。跟著全國性政黨的呈現和成熟，國會成為了政黨爭權的舞臺，共和主義的公議幻想難明知道這只是一場夢，她還是想說出來。覓蹤跡。并且，政黨的觸角延長到國度的每個角落，可以或許有用地統合好處、積累氣力，這使得經由過程擴展國土來避免呈現穩固的年夜派系的目的失。而法院不只很少施展守護公益的本能機能，並且在諸如“洛克納案”[43]中公開站到特定好處群體（本錢家）一邊，演變為派系斗爭的東西。美利堅共和國式微了。
不外，美國確當務之急并非再造共和，而是應對平易近主危機。跟著暗鬥的鼓起，平易近主議題成為兩年夜陣營認識形狀對壘的前哨。制憲者為了抵御派系而限制黑人和婦女國民權的做法，遭到對峙陣營從平易近配角度的嚴格鞭撻，這要挾到了美國政制的平易近主符合法規性。[44]為清楚決平易近主危機，美國公法學和政治學界提出了所謂多元主義平易近主辦論。依據新實際，國會內的派斗并非有益；相反，唯有經由過程派系間的還價討價，方可作出合法的價值選擇。這般一來，派斗從決議計劃的仇敵釀成了決議計劃合法化的根據，從共和的憂患釀成了平易近主的要素。
在多元主義者看來，平易近主不在摒除派斗的公議中，而在各派系間的斗爭與讓步中。值得憂慮的不是派斗，而是由于一派獨年夜招致派系間無法還價討價，使得平易近主無法運轉。[45]為了避免一派獨年夜，法院理應站到缺少還價討價才能機遇的群體一邊，充任保持派系間會談的東西。從“卡洛琳物產案”有名的“第四腳注”開端，這種不雅點進進到最高法院的自我定位之中。斯通年夜法官在腳注中傳播鼓吹，假如某個群體在政治經過歷程中淪為了“疏散而孤立的多數”，就給司法審查供給了根據。[46]正如布魯斯：包養網 阿克曼傳授所言，“卡洛琳案靈敏地預感到：舊時法院不受拘束聽任哲學的式微，已然把多元主義會談構造轉化為憲法的甲等要事”。憲法充任了多元主義平易近主的“完美者”（perfecter），[47]而不再是共和主義的守護者。從布朗案開端，最高法院保衛黑人、婦女等“疏散而孤立的多數”的好處，與國會、總統和社會活動一道、完成了平易近權反動，[48]清洗了種族和性別方面的不平易近主原因。跟著暗鬥以美國成功而了結，美國憲法的平易近主危機臨時獲得處理。
不丟臉出，多元主義實際為社會活動影響法令和憲法留出了空間。在立法上，社會活動游說國會內的議員和黨派，使得活動所代表的群體好處進進立法議程，可以或許介入還價討價，加強立法決議計劃的平易近主合法性。在司法上，社會活動的迸發往往往是相干群體缺少還價討價才能的標志，司法機關傾聽社會活動訴求有助于完美平易近主，加強憲法說明的政治合法性。多元主義實際對包養 社會活動的採取立場，反應了20世紀后半葉社會活動占據政治舞臺中間的實際，這是任何政治一法令實際都必需重視、無法回避的。
多“花兒，花兒，嗚……” 藍媽媽聽了這話，不但沒有止住哭聲，反而哭得更傷心了。她的女兒明明那麼漂亮懂事，老天怎麼元主義還有一個附帶的感化：多元主義把價值選擇視作還價討價的成果，否認了公益的客不雅性，直接地否認了任何機構對于公益說明權的壟斷，包含最高法院對于憲法說明的壟斷。這就為社會活動蔓延國民對憲法的說明權供給了能夠。在西格爾傳授看來，國民的憲法說明權根植于美國憲法傳統，有兩個起源。一是美國賴以立國的新教主義。新教主義否決羅馬教廷對《圣經》說明權的操控，主意“小我……為抗衡特定的、品級制機構的主意而提出的說明具有合法性”。[49]這種不雅點也遷徙到憲法說明上。二是美國憲法的文本。美國《憲法》序文首先以“我們國民”為主語，認可國民是憲法的作者，而作者當然有權就作品的寄義頒發看法，包含修正先前的看法。這也反應在“作者成分”（ authorship）與“威望”（ authority）兩個詞的同源。[50]總之，聯邦最高法院不該壟斷憲法的說明權；國民是憲法的作者，有權經由過程社會活動來蔓延對于憲法的包養網 懂得；而國民外部對憲法的懂得是多元的，要經由過程還價討價來斷定何種懂得應該被國度所采納。
（三）法政均衡、憲法威望及對社會活動的限制
但是，多元主義并沒有徹底答覆社會活動的憲法位置題目，而是帶來了新的憂慮。司法釋憲假如對社會活動的訴求均作回應，就會釀成了純潔的政治經過歷程。如許固然可以或許保護憲法的政治威望，可是法治的價值由誰來保護？憲法的法令威望若何彰顯？究竟，政治威望與法令威望乃一體兩面，不成偏廢。這從大眾對羅斯福“最高法院擴編打算”（court packing plan）的反映可見一斑：一方面，大眾廣泛支撐羅斯福經由過程推進立法來挑釁最高法院的憲法說明，等待憲法說明可以或許實時轉向，重獲平易近主合法性，重建憲法的政治威望；另一方面，羅斯福經由過程把持法院人事來影響司法釋憲的做法卻沒有取得足夠呼應，由於大眾盼望保持法院與日常政治之間的間隔，以利聯邦最高法院蔓延憲法的法令威望。[51]如何均衡憲法的兩種威望？正如本文開首即說明的，這個題目是今世美國憲法變遷實際的焦點關心。
為了答覆這個題目，學者起首在多元主義的視野內找前途。為了保護多元主義平易近主，必需給社會活動，特殊是“疏散而孤立的多數”群體的社會活動留出影響司法釋憲的通道；為了保護法治，又要包管司法裁判的中立性、穩固性和可預感性，不克不及讓社會活動的影響過于直接和頻仍。兩種斟酌折衷的成果即是：答應且僅答應社會活動直接地影響司法。如何施展直接影響呢？社會活動游說立法、倡議修憲當然不掉為一途。可是聯邦層面的修憲過于艱苦，20世紀后半葉后更盡少產生，招致修憲對于政治實際的反映過于癡鈍。[52]不難想象，假如僅僅依據憲法修改情形來猜測20世紀美國憲法的變遷，所得一定與實情相差甚遠。[53]必需找到一條更不難傳導社會活動的氣力，同時又不致直接影響司法的通道。在巴爾金等學者看來，如許一條通道非最高法院年夜法官錄用法式莫屬。依據美國憲法，年夜法官人選既取決于總統提名，又取決于國會審議，而總統和國會都是平易近意機關，可以被社會活動所游說和壓服。例證之一是，20世紀80年月，守舊派為了顛覆沃倫法院的不受拘束牌照法哲學，支撐里根被選總統，使后者無機會轉變最高法院內的格式。[54]
可是，巴爾金的計劃并沒包養 有處理法政均衡題目，只是把均衡的重任從法院轉包養網 移到了總統，特殊是國會身上。翻檢參議院就年夜法官人選舉辦聽證的記載，不丟臉到牴觸的場景：作為機構的參議院追蹤關心法官自力和謹記法治，而作為黨員的參議員們則關懷候選人可否辦事于黨派好處。[55]更不妙的是，由于年夜法官廣泛長命，法官錄用法式的啟包養 動頻率并不比修憲高。況且，總統和國會也能夠誤判年夜法官的政治態度，更無法預期他們在任內轉變態度的幾率。極真個例子是奧康納年夜法官：她在任內后期碰到最高法院內守舊派與不受拘束派的均勢，于是態度不竭扭捏，以期充任要害多數。[56]這都令經由過程錄用法式傳導社會活動訴求的機制呈現掉靈。
為了拓寬社會活動影響司法的渠道，有需要從直接途徑轉向直接途徑，也即答應法院在個案裁判中斟酌社會活動訴求，同時嚴厲限制法院這般行事的前提。埃斯克里奇傳授的“促進多元主義實際”（pluralism-facilitating theory）就是這一包養 思緒的產品。[57]前文述及，真正要挾多元主義的不是派系，而是一派獨年夜。埃斯克里奇則進一個步驟指出，一派獨年夜當然能夠是由于“疏散而孤立的多數”遭到壓抑形成的，但也能夠是由于法院過火左袒多數派、招致主門戶損失對會談機制的信念形成的。法院支撐多數派并無不成，主門戶對會談成果不滿也無不成，要害在于會談機制的存續，這是憲法成為跨世代對話的條件。[58]所以，多數派和主門戶各自為法院參與政治設定了界線：一方面，只要在多數派缺少會談機遇時方可參與；另一方面，只需法院參與招致主門戶損失了對會談的信念，就產生了過度參與題目。
在說明憲法時，聯邦最高法院過度參與政治的后果是嚴重的。它會同時傷害損失憲法的政治威望和法令威望。依照埃斯克里奇的尺度，有名的羅訴韋德案[59]就過火遭到了女權活動的影響，超越了法政之間的分界限。由于和政治扳纏不清，法院難以超然地、依照法令準繩釋憲，對法令威望的傷害損失自不待言。而在政治威望方面，埃斯克里奇指出，最高法院的判決看法讓否決墮胎的人感到“仿佛這個國度曾經和他們隔離關系”。包養 既然關系已斷，持續會談就沒有興趣義了，所以“趕早少往呼吁立法機關顛覆判決”。[60]這般一來，否決墮胎的一派就離開了正常的政治渠道，多元共存的政治格式瀕于崩潰。所以，聯邦最高法院經由過程吸納社會活動的影響，既能夠完美包養 多元主義平易近主，又能夠損壞這種平易近主。而一旦多元主義平易近主被損壞，聯邦最高法院就無從證實釋憲的政治合法性，憲法的政治威望就不復存在。“憲法的基礎在于國民發自心坎的擁戴，憲法的偉力在于國民出自真摯的崇奉”。[61]當社會活動不再信任憲法可以支撐本身的訴求，不再經由過程推進憲法變遷來蔓延本身的愿景，不再擁戴和崇奉憲法，憲法還有什么政治威望可言呢？
總之，從巴爾金到埃斯克里奇，多元主義者都試圖在法令與政治之間保持“靜態且懦弱”[62]的均衡，同時彰顯憲法的法令威望和政治威望。法政均衡之難，回根究竟來自多元主義自己：保護法令威望請求裁判的公平無偏，而多元主義卻請求法院為了政治威望而維護“疏散而孤立的多數”的私益。即使維護私益確切可以或許加強政治威望，究竟也要支出減弱法令威望的價格，更不消提維護私益過度的情況了—那會招致法令和政治威望的雙重損失。有鑒于此，一些學者測驗考試跳出多元主義，從共和主義中吸取營養，打消政治威望與法令威望的嚴重關系。在他們看來，法院釋憲的政治威望并不來自保護多元政治格式，而是來自豪法官們秉持私心、停止公評、保護公益；私心安排下的釋憲天然不帶偏私，以公益為指向的釋憲具有可猜測性，所以政治威望完成的同時也成績了法令威望。如許一來，題目從包養 若何調停法令威望與政治威望的牴觸，轉化為若何確保年夜法官們遵守共和主義準繩。
乍一聽來，遵守共和主義準繩無異于回到建國時期。簡直，主意回復共和主義的學者[63]努力于和多元主義劃清界線。歐文•費斯傳授就指出：“法官的職責并非代多數派講話，或許縮小多數派的聲響。法官的任務在于付與憲法價值以意義，為此他或她要考核憲法文本、汗青和社會幻想。法官根究真諦、對的和公平的意義。他或她并不是好處集團政治的介入者”。[64]不外，時隔兩百年，社會活動曾經生長為政治舞臺上的主要腳色，對此簡略疏忽已不實際。固然法官要秉公釋憲，可是法官小我的感性和認知才能并非沒無限度。[65]為了發明公益，法官有需要群策群力，以收兼聽則明之效。群策群力的方法是與訴訟各方和好處相干者對話。在費斯看來，為了廣收博采，法官既不克不及決議傾聽的對象，也不克不及把持對話的進度；而為了證實判決是出自私心，法官必需回應各個對象，并論證判決的合法性。[66]社會活動不只有對話標準，並且是最主要的對話方之一。
在費斯的實際中，社會活動固然獲得了與法院對話的標準包養網 ，可是仍被當成派系，其主意被視為公益的對峙物，只可傾聽、不成偏信。那么，能否存在破例情況，讓社會活動超出派系，成為我們國民的代言人？假如存在，則社會活動的主意就是公益之地點，法院釋憲時理應服從。阿克曼傳授用“憲法時辰”來描寫這種破例。“憲法時辰的標志是不竭進級的群眾發動，請求最基礎性的變更”，此后則要經過的事況三個階段：起首包養網 ，社會活動要勝利發動起年夜大都選平易近的支撐，在年夜選中博得了壓服性成功；其次，社會活動必需向持否決看法的當局分支倡議挑釁，迫使后者“實時轉向”；最后，社會活動還需求博得一場“穩固性選舉”來停止憲法時辰。[67]可見，社會活動在憲法時辰的經過歷程中不竭晉陞本身訴求的平易近主合法性，終極使之與公益相重合。依照共和主義的請求，這種訴求應當被聯邦最高法院在釋憲時所接收。
綜上所述，在美國政治傳統里，社會活動一直是派系政治的一種，其影響憲法變遷的合法性遠非不證自明。制憲者從共和主義理念動身，排擠社會活動的憲法位置。暗鬥時的平易近主危機則促使美國粹者提出多元主義的平易近客觀，將法院的政治威望樹立在維護“疏散而孤立的多數”之上，開端採取社會活動的憲法位置，也將憲法政治威望與法令威望的沖突裸露無遺。為清楚決這個沖突，多元主義者測驗考試為法院參與政治設定限制，避免由于維護多數人而過度傷害損失裁判中立性及法令威望。另一些學者則主意回復共和主義，重建憲法政治威望的起源，從而消解法令威望與政治威望之間的張力。在凡是狀況下，社會活動無益于法院根究公益，因此有權取得法院傾聽；在破例狀況下，社會活動的訴求與公益相重合，法院釋憲時應予服從。
四、余論：摸索中國行憲之道
美國憲法變遷實際的成長表白，社會活動與行憲成敗關系嚴重。假如處置適當，憲法可以在接收社會活動張力、加強政治威望的同時，保持絕對穩固和可猜測性、穩固法令威望，完成與時俱進。反之，假如處置不妥，憲法能夠支出放松法治準繩的宏大價格，卷進卻有力協調處理社會活動政爭，終極遭遇法令和政治威望的雙重創傷。
美國粹者的警示口血未乾，社會活動曾經進進中國行憲的議程。自20世紀末以來，我國國民社會開端胎動，權力認識有所覺悟，法治改造過程提速，在朝黨開端誇大憲法在國度生涯中的位置。多重原因的復合，催生了一批特別的國民舉動。這些舉動的組織發動具有社會活動的雛形，目的直指“變法維權”，而話語戰略和舉動戰略則與憲法密不成分。他們將訴求表達為憲法權力，并盡力激活立法和司法機關的合憲性審查機制。而國民舉動不乏促進國度機關回應的經歷，其訴求被歸入法令改造議程，在新的立法或行政規定傍邊取得完成。典範的案例是乙肝病毒攜帶者為否決失業輕視，主意憲法休息權戰爭等權。他們向全國人年夜常委會提交違憲審查提出書，倡議訴訟來挑釁處所輕視性規則的合憲性。國務院和人年夜隨即啟動改造，出臺《公事員錄用體檢通用尺度（試行）》，廢止乙肝檢測；修正《沾染病防治法》，寫人不輕視準繩；公佈《失業增進法》，將對輕視的禁令拓展到私家部分。有別于既往由官方壟斷的變法形式，這種以官平易近互動促進的法令改造，可稱作“回應型法令改造”。[68]
回應型法令改造將憲法權力落實到法令上，不掉為行憲之一途。當下，經由過程司法來實行憲法的測驗考試告一段落，曾經有學者將行憲的盼望依靠于回應型法令改造。[69]對回應型法令改造的實然研討才方才起步，[20]而應然研討則能夠面對與美國相似的復雜局勢。若何評價回應型法令改造中的國民舉動，又若何判定當局的反應能否妥善？固然，國民舉動請求經由過程憲法渠道處置政治訴求，并改正違背憲法的法令規則。假如請求取得回應，憲法化解政爭、同一法制的感化就會彰顯，憲法的政治威望和法令威望都可以或許獲得進步。正因這般，謹記行憲之責的國度機關，準繩上均不該該疏忽國民舉動。
可是，“回應”能否等于“支撐”？謎底因情境分歧而不成混為一談。在乙肝病毒攜帶者的案例中，謎底是確定的。從多元主義的角度來看，舉動者所代表的群體缺少進進政治經過歷程的渠道，其好處應該取得考量。從共和主義的角度來說，保證乙肝病毒攜帶者的同等失業權并不傷害損失其他群體的好處，實屬社會總福利的凈增添，所以該群體的好處與公益相重合，應該予以維護。多元主義與共和主義的結論是分歧的，當局支撐乙肝病毒攜帶者的權益有助于加強憲法威望。而在異地高考的案例中，謎底變得含混起來。無論是對隨遷後代在就讀地餐與加入高考的主意者仍是否決者，都以憲法上的教導權戰爭等權作為依據。依多元主義的不雅點，兩邊主意的好處都應當進進決議計劃考量范圍，而公益顯然處于二者之間的某個地位。在這種情形下，共和主義者應該提醒當局與兩種聲響都堅持間隔，在群策群力的基本上，依據公益自力做出決議計劃，非此缺乏以保護憲法威望。可見，對于包養 回應型法令改造的應然研討，燃眉之急即是斷定態度，為當局能否回應、若何回應憲法訴求供給融貫的尺度。
總之，以回應型法令改造為標志，社會活動曾經呈現在中國行憲之路的地平線上。懂得美國社會活動與憲法變遷實際的成長頭緒，對于思慮外鄉行憲之道，當不無裨益。
注釋:
[1]習近平：《在首都各界留念現行憲法公布實施30周年年夜會上的講話》，載《國民日報》2012年12月5日第2版。
[2]林來梵：《從憲律例范到規范憲法—規范憲法的一種媒介》，法令出書社2001年版，第5頁。
[3][美]戴維•斯特勞斯：《活的憲法》，畢洪海譯，中國政法年夜學出書社2012年版，第2頁。
[4]“社會活動”的概念眾口紛紜。可資參考的主流界說如下：社會活動是指“制造訴求的連續活動，這種活動經由過程反復表示來聲張訴求，并且安身于支持這些舉動的組織、收集、傳統和連合”。See Charles Tilly ＆ Sidney Tarrow, Contentious包養 Politics, Oxford University Press, 2007,p. 8．關于美國社會活動實況的譯介已多，此不贅述。
[5]制憲和修憲都曾被用作吸納社會活動的手腕。好比，制憲可視作建國包養網 一代自力活動的產品，而重建時代的修改案則是廢奴活動的結果。See William N. Eskridge, Jr，“Some Effects of Identity-Based Soci包養 al Movements on Constitutional Law in the Twentieth Century”，100 Mich.L. Rei．2062, 2064 （2002）．
[6]見本文第一節。
[7]見本文第二節。
[8]最典範的是[美]小奧利弗•溫德爾•霍姆斯：《通俗法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法年夜學出書社2006年版。
[9]Lawrence M. Friedman, A History of American Law, 3rd ed.，Touchstone, 2005，p. 478.
[10]See Arthur E. Sutherland, The Law at Harvard:“寶貝沒這麼說。”裴毅連忙承認了自己的清白。 A History of Ideas and Men, 1817-1967, The Belknap Press of Harvard University Press,1967，pp. 174-178.
[11]G. Edward White, Tort Law in America: An Intellectual History, Oxford University Press, 1985，p. 28.
[12]關于19世紀末、20世紀初工人活動對美國憲法的影響，見James Gray Pope, “Labor’s Constitution of Freedom”, 106 Yale L. J. 941（1997）。
[13]對于法令經過歷程學派的概述，見William N. Eskridge, Jr.＆Philip P. Frickey, “The Making of the Legal Process”，107 Haru. L. Res．2031（1994）。
[14]Herbert Wechsler, “Toward Neutral Principles of Constitutional Law”，73 Hare. L. Rev. 1（1959）．
[15]Romer v. Evans, 517 U. S. 620, 652 （1996） （Scalia, J.，dissenting）．
[16]District of Columbia v. Heller, 554 U. S. 570 （2008）.
[17]除下文將提到的學者之外，持這種不雅點的學者及其代表作還包含：Lani Guinier ＆ Gerald Torres, “Changing the Wind: Notes Toward a Demosprudence of Law and Social Movements”，123 Yale L. J. 2574 （2014） ;Michael J. Klarman, From Jim Crow to Civil Rights : The Supreme Court and the Struggle for Racial Equality, Oxford University Press, 2004；等等。
[18]Robert W. Gordon, “Historicism in Legal Scholarship”，90 Yale L. J. 1017, 1017（1981）．
[19]Keith E. Whittington, Constitutional Construction: Divided Powers and Constitutional Meaning, Harvard University Press, 1999, pp. 5-19.
[20][美]基思•E.惠廷頓：《憲法說明：文本寄義、原初意圖與司法審查》，杜強強等譯，中國國民年夜學出書社2006年版，第10頁。
[21][美]格蘭特•吉爾莫：《契約的逝世亡》，曹兵士等譯，載《平易近商法論叢》（第3卷），法令出書社1995年版，第290頁。
[22]Grant Gilmore, The Ages of American Law, Yale University, 1977, p. 108.
[23]District of Columbia v. Heller, 554 U. S. 570 （2008）．
[24]Reva B. Siegel, “Dead or Alive: Originalism as Popular Constitutionalism in Heller”，122 Hare. L. Rev. 191 （2008）．下文對本案的剖析除非特殊闡明，均以該文為據，不再另行注出。
[25]不受拘束派憲法學者以為，守舊派自1980年月以來普遍扶植人脈，其發力范圍盡不限于最高法院，而是涵蓋官場和學界。這是今世美國政壇偏向守舊的主要緣由。拜見Steven M. Teles, The Rise of The Conser包養 vative Legal Movement: The Battle for Control of theLaw, Princeton Uni-versity Press, 2010;田雷：《波斯納否決波斯納—為什么歷來沒有學術的不受拘束市場這回事》，載《北年夜法令評論》2013年第1期。
[26]戴震：《與姚孝廉姬傳書》，載張岱年主編：《戴震全書（六）》，黃山書社1995年版，第372頁。
[27]William N. Eskridge, Jr.，“Some Effects of Identity-Based Social Movements on Constitutional Law in the Twentieth Century”，100 Mich.L. Rev. 2062, 2069-2193 （2002）．
[28]Reva B. Siegel, “Constitution包養 al Culture, Social Movement Conflict and Constitutional Change: The Case of the de facto ERA”，94 Cal. L.Rev. 1323，1325 （2006）.
[29]例如，1940年月，美國有色人種協進會繚繞憲法同等維護倡議了一系列憲法訴訟，與最高法院就種族融會的新同等不雅睜開對話。See Mark V. Tushnet, The NAACP’s Legal Strategy against Segregated Education, 1925-1950, The University of North Carolina Press, 1987．今世甚至還產生過年夜法官就案件自動公然宣讀貳言（dissenting opinion），經由過程這一分歧平常的舉措來喚起大眾支撐，促使大眾發動起來影響立法，采納貳言中的憲法不雅念。See Lani Guinier, “Demosprudence through Dissent”, 122 Harv. L. Rev. 4 （2008）; Lani Guinier, “Courting the People:Demosprudence and the Law/Politics Divide”，89 B. U. L. Rev. 539 （2009）．
[30]近年來較有名的是1987年羅伯特•鮑克的錄用聽證。作為守舊派的代表人物，鮑克關于種族、墮胎、差人權、教導和談吐不受拘束等方面的憲法不雅點遭到了嚴重質疑。他的錄用終極未獲參議院經由過程。鮑克自己將聽證之爭描述為“血腥的十字路口”（ bloody crossroads）。他以為，最高法院遭到了（包含社會活動在內的）政治的引誘，而他恰是由於抵抗這種引誘而遭否決的。See Robert H. Bork, The Tempting of Ameri-ca: The Political seduction of Law, Touchstone, 1991.
[31]例如，1970年月，女權活動曾促使參議院提出同等權力修改案（Equal Rights Amendment）。固包養網 然終極由於沒有取得足夠多州的批準而未能失效，可是同等權力修改案的內在的事務卻取得了法院的普遍接收，成為同等維護條目的主流說明。See Reva B. Siegel, “Constitutional Cul-ture, Social Movement Conflict and Constitutional Change: The Case 包養 of the de facto ERA”，94 Cal. L. Rev. 1323 （2006）．
[32]Robert M. Cover, “Nomos and Narrative”，97 Hare. L. Rev. 4, 11（1983）.
[33]See Martha Minow, Michael Ryan＆Austin Sarat eds.，Narrative, Violence, and the Law: The Essays of Robert Cover, The University of Michigan Press, 1992, p. 2.
[34]例如，杰克•巴爾金傳授和西格爾傳授就主意，不受拘束派為了轉變最高法院對同等維護條目的說明，可以先從行政機關和立法機關衝破，再圖壓服司法機關。Jack M. Balkin＆Reva B. Siegel, “Remembering How We Do Equality”, in Jack M. Balkin＆Reva B. Siegel eds.，The Constitution in 2020, Oxford University Press, 2009，pp. 93-105.
[35]Reva B. Siegel, “Constitutional Culture, Social Movement Conflict and Constitutional Change: The Case of the de facto ERA”，94 Cal. L.Rev. 1323 （2006）.
[36]William N. Eskridge, Jr.，“ Channeling : Identity-Based Social Movements and Public Law”，150 U. Penn. L. Rev. 419, 477，509（2001）．以下除非特殊闡明，對各個階段的闡述均以該文為據，不再另行注出。
[37]Herbert J. Storing, What the Anti-Federalists Were For.. The Political Thought of the Opponents of the Constitution, University of Chicago Press, 1981，p. 20.
[38]See Cass R. Sunstein, “Interest Group in American Public Law”，38 Stan. L. Rev. 29, 31-32（1985）
[39][美]亞歷山年夜•漢密爾頓、詹姆斯•麥迪遜、約翰•杰伊：《聯邦論：美國憲法述評》，尹宣譯，譯林出書社2010年版，第59頁。
[40]拜見姜峰、畢競悅編譯：《聯邦黨人與反聯邦黨人：在憲法批準中的爭辯（1787-1788）》，中國政法年夜學出書社2012年版，第3-20頁。
[41]See Cass R. Sunstein, “Interest Group in American Public Law”，38 Stan. L. Rev. 29, 39-45（1985）．
[42]Stephen M. Feldman, “Republican Revival/ Interpretive Turn”．1992 Wis. L. Rey．679. 695.
[43]Lochner v. New York, 198 U. S. 45 （1905）．
[44]關于由黑人和婦女缺少國民權所招致的平易近主危機及其實際反應，拜見Richard A. Primus, The American Language of Rights, Cam-bridge University Press, 1999, pp. 177-233。
[45]Cass R. Sunstein, “Interest Group in American Public Law”，38 Stan. L. Rev. 29，32-35（1985）．
[46]關于第四腳注的基礎情形，拜見Bruce A. Ackerman, “Beyond Carolene Products” , 98 Harv. L. Rev. 713 （1985） 。
[47]Bruce A. Ackerman, “Beyond Carolene Products”，98 Harv. L. Rev. 713，740-741（1985）.
[48]Bruce A. Ackerman, We the People, Volume 3：The Civil Rights Revolution, The Belknap Pr包養網 ess of Harvard University Press, 2014.
[49]Sanford Levinson, Constitutional Faith, Princeton University Press, 1988，p. 27.
[50]Reva B. Siegel, “Text in Contest: Gender and the Constitution from a Social Movement Perspective”，150 U. Penn. L. Res．297, 299,314-315 （2001）．
[51]Robert C. Post＆Reva B. Siegel, “Protecting the Constitution from the People: Juricentric Restrictions on Section Five Power”，78 Ind. LJ. 27 （2003）.
[52]比擬之下，州層面的修憲則不難得多，所以推進州憲修訂曾經成為（地域性）社會活動影響憲法變遷的主要渠道。See Douglas S.Reed, “Popular Constitutionalism：Toward a Theory of State Constitutional Meanings”，30 Rutgers L. J. 871（1999）.
[53]阿克曼傳授就曾假想過如許一個情形，并據此以為：20世紀美國憲法變遷的重要渠道不是修憲，而是還有他法。See Bruce A.Ackerman, We the，People, Volume 3：The Civil Ri包養 ghts Revolution, The Belknap Press of Harvard University Press, 2014, pp. 23-26.
[54]Jack M. Balkin＆Sanford Levinson, “Understanding the Constitutional Revolution”，87 Va. L. Rei．1045 （2001）．
[55]See Robert Post＆Reva Siegel, “Questioning Justice: Law and Politics in Judicial Confirmation Hearings”，115 Yale L. J. Pocket Part 38（2006）.
[56]年夜法官的錄用與態度之間聯絡接觸的高度不斷定性，拜見［美]杰弗里•圖賓：《九人：美國最高法院風云》，何帆譯，上海三聯書店2010年版。
[57]William N. Eskridge, Jr.，“Pluralism and Distrust: How Courts Can Support Democracy by Lowering the Stakes of Politics”，114 Yale L.J.1279（2005）．
[58]關于憲法作為跨世代對話，拜見田雷：《第二代憲法題目—若何講述美國晚期憲政史》，載《舉世法令評論》2014年第6期。為了維系對話，美國憲法既處理當下爭議，又堅持今后重啟爭議的能夠。關于憲法的這種雙重特徵，拜見Louis Michael Seidman, Our Unsettled Con-stitution. A New Defense of Constitutionalism and Judicial Revieu，Yale University Press, 2001。
[59]Roe v. Wade, 410 U. S. 113（1973）．
[60]William N. Eskridge, Jr.，“Pluralism and Distrust: How Courts Can Support Democracy by Lowering the Stakes of Politics”，114 Yale L. J.1279，1312 （2005）．
[61]習近平：《在首都各界留念現行憲法公布實施30周年年夜會上的講話（2012年12月4日）》，載《國民日報》2012年12月5日第2版。
[62]William N. Eskridge, Jr，“Pluralism and Distrust: How Courts Can Support Democracy by Lowering the Stakes of Politics”，114 Yale L. J.1279, 1294 （2005）．
[63]1980年月以來的共和主義回復（republican revival）是一個橫跨公法學、汗青學、政治學和社會學的智識景象。See Cass R. Sunstein,“Interest Group in American Public Law”，38 Stan. L. Rev. 29, 30 （1985）.
[64]Owen Fiss, The Law as It Could Be, New York University Press, 2003，p. 8.
[65]在主意回復共和主義的學者傍邊，桑斯坦最為器重法官感性的無限性[bounded rationality）。不外，他的對策并非讓法官傾聽社會活動，而是讓法官將裁判范圍縮到最小（minimalism），回避而非處理由“感性的無限性、包含對不測的消極后果的蒙昧”所帶來的本錢。See Cass R Sunstein, One Case at a Time:如diczal Mznimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, 1999, p. 53.
[66]Owen Fiss, The Law as It Could Be, New York University Press, 2003, p. 1t.
[67][美]布魯斯•阿克曼：《我們國民：轉型》，田雷譯，中國政法年夜學出書社2014年版，序文第3頁、註釋第16-19頁。
[68]關于回應型法令改造及上述案例，詳見Tian Yan, China’ s Responsive Legal Reform: The Case of Employment Discrimination Law,J.S. D. Dissertation, Yale University, 2014。
[69]例如張千帆：《憲法實行靠誰？—論國民行憲的主體位置》，載《比擬法研討》2014年第4期。
[70]憲法學用來描寫、歸納綜合社會活動的實際東西一向未幾。美國粹者常常借用社會學的剖析范式，這種做法也傳播到了我法律王法公法學界，可是少少應用于憲法題目。拜見廖奕：《從感情瓦解到法令發動—東方法令與社會活動實際譜系與反思》，載《法學評論》2014年第5期；謝岳：《從“司法發動”到“陌頭抗議”—農人包養工所有人全體舉動掉敗的政治原因及其后果》，載《開放時期》2010年第9期。
作者簡介：閻天，法學博士，北京年夜學法學院助理傳授。
文章起源：《華東政法年夜學學報》2015年第3期。
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